Историческое разъяснение основных понятий

История знала эпоху, когда вопрос о приоритете юридического подхода к праву перед подходом легистским был поставлен с предельной остротой. Это — XVIII столетие, время решительных перестроек в правосознании и действующем праве, которое начинается с раболепной формулы Ж. Б. Боссюэ: «Нет иного права, кроме права королей», а завершается мужественной дефиницией Канта: право есть «равенство в свободе по всеобщему закону». В беспрерывных полемических схватках легизм и юридизм все более откровенно противостоят друг другу как воззрение традиционное и воззрение новаторское, культурно замкнутое и универсальное, конформистское и разумное. Вглядимся в это поучительное время.

1) Легистское понимание права складывается в докапиталистических обществах, а полное (доктринально-теоретическое) выражение получает в эпоху формирования национальных государств (сословно-централизованных и абсолютных монархий, если говорить о европейской истории).

2) В политических трактатах XVII — первой половины XVIII столетия право обычно определяется как совокупность устанавливаемых или санкционированных государством общеобязательных правил. Никакого различия между правом и законом еще не проводится, а сам закон отождествляется с государевым указом.

Полноценное воплощение права видели в едином «уложении о наказаниях». Считалось, что оно тем полнее отвечает понятию справедливости, чем больше проникнуто духом «суровости, неизменности и благочестия». Совокупность норм права одновременно регламентировала поступки подданных и как бы устанавливала предварительную цензуру над их поведением. Предполагалось, что государственные постановления и предписания в принципе охватывают всю гражданскую жизнь, а потому любая частная или корпоративная свобода должна специально санкционироваться в качестве привилегии. Указно-инструктивное ограничение произвола именовалось правом вообще, а гарантии свободы — «особыми правами», или «пожалованными вольностями» (дворянскими, купеческими, муниципальными и т. д.). В практике управления и надзора господствовал принцип «Все, что не разрешено, запрещено».

Все это, вместе взятое, вело к запретительному пониманию правовой нормы и обвинительному (в пределе — инквизиционному) истолкованию задач правосудия.

Во второй половине XVIII века совершился своего рода «коперниковский переворот» в понимании сущности права. Прологом к нему была борьба за веротерпимость (за государственные гарантии свободы религиозной совести), которая началась еще в эпоху Реформации, однако обобщенное, теоретически отчетливое выражение новые правовые представления получили лишь в век Просвещения, в русле антидеспотического политико-юридического мышления.

Просветительские учения развились на почве кризиса феодально-абсолютистской государственности. Кризис этот обнаружил, что запретительная, указная и моралистическая законность в новых условиях не только не способствует оздоровлению общества, но и оказывает разрушительное воздействие на экономическую жизнь, психологию и нравы. Этот факт подвергся самому пристальному критическому анализу в работах Дж. Локка, Т. Пейна, Вольтера, Ш. Л. Монтескье, Мирабо, Ч. Беккариа, Д. Юма и других представителей демократического Просвещения. С помощью наглядных примеров и убедительных «мысленных экспериментов» они показали, что в государстве, где право является просто возведенной в закон волей правителя, жизнь, собственность и свобода подданных гарантированы немногим лучше, чем в условиях полного беззакония.

а) Количество преступлений, которые одни индивиды как частные лица совершают против других, значительно меньше количества преступлений, организуемых самой абсолютистской властью. Причем главным проводником этой организованной криминальнои практики оказывается именно тот институт, который, по идее, должен был бы пресекать преступления, — судебно-карательная система неограниченной монархии. Коронные суды измышляют преступления (например, антимонархические заговоры), выносят обвинительные приговоры в соответствии с государственным спросом и заказом на осужденных преступников (например, на колодников, галерных гребцов, в которых нуждается растущий королевский флот). Они, наконец, просто засуживают невинных людей, чтобы, увеличивая число публичных расправ, усилить страх перед нарушением порядка.

б) Общая масса низких страстей, пресекаемых карательными органами государства в форме частных уголовных деяний, значительно меньше той массы низких страстей, которые это же государство поощряет и поддерживает, прибегая к услугам шпионов, доносчиков, тайных осведомителей и оставаясь во всех своих звеньях доступным для пронырливости и подкупа. При дворе и в правительстве, в непосредственной близости от грозного властителя, свивают гнездо мошенники и спекулянты. Административный и судебный аппарат подвергается коррупции.

в) Наконец, делается все более очевидным, что неограниченная уголовная репрессия феодально-абсолютистского государства вообще подавляет не столько преступную волю, сколько свободную волю как таковую. В страхе перед судебными расправами люди начинают остерегаться всякого решительного волеизъявления, всякой инициативы и риска, всякой неординарности. Они делаются скрытными, замкнутыми, анемичными. Высшая мудрость подданного состоит теперь, по словам Монтескье, в понимании того, «что для него лучше, если должностные лица вовсе не будут знать о его существовании, и что безопасность его личности зависит от ее ничтожества».

Общество как бы окостеневает: все, что в нем еще делается, делается нехотя, из-под палки, и только в щелях и тайниках сохраняется какая-то неподневольная жизнь. Слава этого общества постепенно меркнет, а богатство оскудевает.

Беспощадный анализ кризисных и застойных процессов, сопровождавших рост абсолютистского насилия, позволил преодолеть традиционное (легистское) понимание права и развить принципиально новое (сугубо юридическое) его истолкование.

Мыслители XVIII века камня на камне не оставляют от векового предрассудка, согласно которому безнравственные деяния тем быстрее искореняются, чем беспощаднее наказуются. Под влиянием практики деспотизма репрессия по общеморальным мотивам неизбежно приводит к тому, что преступление (как нравственное понятие) становится просто поводом, предлогом для систематической, расчетливо-корыстной терроризации населения, которая развращает общество снизу доверху. Задача его оздоровления может быть решена поэтому лишь с помощью разумного ограничения карательного насилия.

Прежде всего необходимо, чтобы преступление было отличено от проступка (сколь угодно предосудительного) и заранее объявлено в законе в качестве наказуемого деяния. «Все, что не запрещено, разрешено». Наказанию подлежит лишь уличенное и доказанное преступное действие, а не опасный образ мысли, который делает преступление «в высокой степени вероятным». Превентивные, профилактические наказания должны быть категорически запрещены.

Далекие от какой-либо снисходительности к преступнику, представители просветительской философии права вместе с тем отстаивают принцип: «Лучше десятки неотмщенных злодеяний, чем наказание хотя бы одного невиновного».

Важное место в антидеспотической правовой литературе XVIII столетия занимает далее доказательство того, что судебно-карательная практика должна быть независимой от правительства и изъята из контекста государственной прагматики. Как бы велика ни была потребность в «наведении порядка», в упрочении дисциплины или национальной сплоченности, судебная власть не должна нарушать принцип карательной справедливости и трактовать наказание иначе чем соразмерное возмездие за доказанное противоправное деяние. Никакая, даже самая бедственная ситуация не может служить оправданием для вынесения ложных обвинительных приговоров.

Раннебуржуазная философия права от Дж. Локка до И. Канта настаивает на том, что в разумно устроенном обществе любым государственным запретам, требованиям и советам должно предшествовать первоначальное признание-дозволение. Суть его в том, что каждый член общества принимается за интеллектуально (а потому и граждански, и нравственно) совершеннолетнее существо, которое не нуждается в чужой подсказке при определении того, что для него желательно, выгодно и ценно. Но отсюда следует, что людям должно быть категорически разрешено думать так, как они думают, открыто выражать все, что они думают, свободно распоряжаться своими силами и имуществом.

Парадоксальное понятие «категорически разрешенного» (то есть дозволенного безусловным образом, независимо от любых требований общественной целесообразности) передает общий парадоксальный смысл нового, сугубо юридического толкования права.

Но главное, в чем выражает себя «коперниканский переворот» в правопонимании, — это идея о необходимости принудительного ограничения самой принуждающей государственной власти.

Строгое право в новоевропейской его трактовке — это прежде всего такая нормативная система, которая позволяет лимитировать административно-бюрократический произвол и препятствует тому, чтобы мощная централизованная власть выродилась в деспотическую и диктаторскую. Стремление возвести заслон на пути превышения власти, стремление утвердить примат правового закона по отношению к воле государя, возведенной в закон, образует основную тенденцию новаторских политико-юридических теорий.

Именно в данном направлении движется мысль француза Ш. Монтескье, настаивающего на «разделении властей» (законодательной, правительственной и судебной). Именно над этой проблемой бьется в Англии Д. Юм. Важнейшая задача века, говорит он, состоит в том, чтобы «ради собственного сохранения постоянно проявлять бдительность по отношению к правителям, устранять всякую неограниченную власть и охранять жизнь и состояние каждого при помощи всеобщих и обязательных законов». Наконец, немецкий гуманист В. Гумбольдт пишет сочинение со знаменательным названием «Идеи к опыту, определяющему границы деятельности государства». Право, заключает он, есть законодательное самообуздание государства, родственное самообузданию личности в акте моральной автономии и направленное на то, чтобы дать простор естественному многообразию неповторимых человеческих индивидуальностей.

Эта аргументация подготовляла следующее итоговое суждение: право — еще не право, покуда государство не стало правовым государством.

Термин «правовое государство» утверждается в юридической литературе довольно поздно (Германия первой трети XIX века). Но что касается понятия и идеала, подразумеваемых этим термином, то они осознаются гораздо раньше и, несомненно, представляют собой завоевание международной политической и правовой культуры. Критики английского и французского королевского абсолютизма знают (и активно отстаивают) три важнейших принципа правового государства:

— верховенство закона;

— разделение властей (духовной и светской, а также законодательной, исполнительной и судебной);

— доминирование правового регулирования в практике государственного упорядочения гражданской жизни.

Считается, что соблюдение этих принципов посильно для разных форм правления, не исключая и монархическую. Вместе с тем в литературе конца XVIII века уже пробивается мысль о том, что наилучшим воплощением правового государства следует признать конституционную республикански-демократическую государственность.